Điều khoản thanh toán khi được thanh toán trong xây dựng: Không đơn thuần là sự tự do thỏa thuận

“Thanh toán khi được thanh toán” không chỉ giúp bảo vệ các nhà thầu phụ vốn ở thế yếu, mà còn góp phần “làm lành mạnh” dòng tiền và môi trường cạnh tranh của cả ngành xây dựng. Ảnh: N.K

Tuy nhiên, giữa tâm lý muốn san sẻ rủi ro đó và việc đưa điều khoản này vào hợp đồng là hai việc hoàn toàn khác nhau. Bởi vì khi đó, bên A đã sử dụng một công cụ pháp lý để chuyển gần như toàn bộ gánh nặng về dòng tiền và rủi ro thanh toán sang cho bên B. Công cụ đó chính là thỏa thuận “Thanh toán khi được thanh toán” (Pay When Paid).

Điều khoản này thường đẩy các nhà thầu phụ, nhà cung cấp vào thế bị động hoàn toàn, khi quyền được thanh toán của họ bị ràng buộc vào dòng tiền từ chủ đầu tư, một yếu tố mà họ không có khả năng kiểm soát(1).

Trong khi tại Việt Nam, Pay When Paid vẫn được xem là một thỏa thuận thương mại thông thường, xuất phát từ quyền tự do hợp đồng giữa các bên, thì nhiều quốc gia trên thế giới đã tiến xa hơn một bước trong việc nhận diện và kiểm soát rủi ro pháp lý lẫn tài chính mà điều khoản này có thể gây ra. Vậy các quốc gia đó đã và đang “đối xử” với điều khoản này như thế nào?

Xu hướng chung: Điều khoản Pay When Paid ngày càng bị kiểm soát nghiêm ngặt

Một trong những vấn đề được quan tâm nhiều nhất khi nói đến Pay When Paid là liệu thỏa thuận này có thực sự công bằng và hợp pháp. Điều này cũng dễ hiểu, bởi nó liên quan trực tiếp đến quyền được thanh toán cho phần công việc đã hoàn thành, yếu tố then chốt bảo đảm tính bình đẳng trong quan hệ hợp đồng. Chưa kể, việc chậm thanh toán có thể làm gián đoạn dòng tiền, dẫn đến đình trệ hoạt động và, trong những trường hợp nghiêm trọng, đẩy doanh nghiệp đến bờ vực phá sản.

Giữa các nước khác nhau có sự nhìn nhận không giống nhau về mức độ và cách thức can thiệp vào điều khoản này. Tuy nhiên, có một điểm chung đáng lưu ý là ở các nước phát triển, việc áp đặt điều khoản Pay When Paid hiếm khi được pháp luật cho phép một cách vô điều kiện. Ngay cả ở những nơi công nhận nó, thỏa thuận này vẫn có thể bị tòa án diễn giải một cách khắt khe hoặc bị vô hiệu hóa nếu không đáp ứng các tiêu chí rõ ràng về câu chữ hoặc vi phạm các nguyên tắc pháp lý cơ bản (ví dụ: nguyên tắc thiện chí, trung thực và nguyên tắc bình đẳng).

Nói cách khác, pháp luật của những nơi đó không xem đây là một giao dịch dân sự, thương mại thông thường, mà là một thỏa thuận phái sinh trong một chuỗi quan hệ hợp đồng phức tạp, giữa một bên có vị thế đàm phán mạnh hơn và một bên yếu thế hơn, phụ thuộc hơn. Theo đó, quan điểm nằm lòng của các nhà làm luật khi tiếp cận vấn đề này luôn là: (i) Ưu tiên bảo vệ bên yếu thế hơn (pro-subcontractor); và (ii) Phán quyết công nhận việc trì hoãn thanh toán cho nhà thầu phụ luôn là việc “chẳng đặng đừng” và phải bị giới hạn nghiêm ngặt.

Chẳng hạn, tại một số tiểu bang của Mỹ - nơi vẫn còn cho phép Pay When Paid, tòa án thường diễn giải đây là một điều khoản về “thời gian” chứ không phải “điều kiện” thanh toán. Điều này có nghĩa là nhà thầu chính chỉ có thể trì hoãn việc thanh toán trong một khoảng thời gian “hợp lý” để nhận tiền từ chủ đầu tư, chứ không được phép từ chối thanh toán vô thời hạn. Nếu việc chủ đầu tư không thanh toán kéo dài quá lâu, nhà thầu chính vẫn phải có nghĩa vụ trả tiền cho nhà thầu phụ.

Tại Anh, một trong những trung tâm tài chính và pháp lý của thế giới, thỏa thuận Pay When Paid gần như đã bị “khai tử”. Đạo luật Xây dựng năm 1996 (The Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996) quy định rõ các điều khoản có bản chất Pay When Paid sẽ không có hiệu lực thi hành(2). Bất kỳ nỗ lực nào nhằm ràng buộc việc thanh toán cho nhà thầu phụ vào việc nhà thầu chính nhận được tiền từ chủ đầu tư đều bị coi là bất hợp pháp. Lập luận của các nhà làm luật Anh rất rõ ràng: mỗi hợp đồng là một quan hệ độc lập; nhà thầu phụ đã hoàn thành nghĩa vụ của mình thì phải được thanh toán đúng hạn.

Trong khi đó, ở Singapore, Đạo luật An ninh thanh toán trong ngành xây dựng (SOP Act) cũng có quy định tương tự. Pháp luật Singapore cấm mọi hình thức “thanh toán có điều kiện” (conditional payment) nhằm đảm bảo dòng tiền được lưu thông lành mạnh trong ngành, bảo vệ các doanh nghiệp nhỏ và vừa khỏi nguy cơ phá sản dây chuyền.

“Cuộc cách mạng” an ninh thanh toán ở Úc

Dù là quốc gia có nền kinh tế thị trường tự do, nhưng Úc lại thể hiện sự quyết liệt trong việc loại bỏ Pay When Paid. Các đạo luật về an ninh thanh toán (Security of Payment Acts) tại hầu hết các bang của Úc đều có một nguyên tắc cốt lõi: “Pay now, argue later” (Thanh toán trước, tranh luận sau).

Theo lẽ thông thường, trong một dự án xây dựng phức tạp, việc tranh chấp về chất lượng, khối lượng là khó tránh khỏi và có thể được dùng làm lý do để trì hoãn thanh toán. Tuy nhiên, sự thật lại ngược lại, các nhà làm luật ở Úc cho rằng việc trì hoãn thanh toán gây ra thiệt hại kinh tế lớn hơn nhiều so với các tranh chấp đơn lẻ. Theo đó, luật pháp quy định các mốc thời gian thanh toán chặt chẽ. Khi nhà thầu phụ gửi hóa đơn, nhà thầu chính phải phản hồi và thanh toán trong một thời hạn nhất định (thường rất ngắn, khoảng 10-15 ngày làm việc). Nếu không, nhà thầu phụ có quyền đưa vụ việc ra giải quyết theo một thủ tục phân xử nhanh (adjudication) với chi phí thấp và dừng thi công.

Chính vì cơ chế chặt chẽ này, các điều khoản Pay When Paid, dù có xuất hiện trong hợp đồng, cũng hầu như không còn khả năng thực thi tại Úc. Thậm chí, nhiều bang đã quy định rõ rằng bất kỳ điều khoản thanh toán nào bị phụ thuộc vào việc thanh toán từ bên thứ ba đều bị coi là vô hiệu.

Lập luận đằng sau hành động quyết liệt này là nhằm bảo vệ sự sống còn của các doanh nghiệp trong chuỗi cung ứng. Họ cho rằng việc một nhà thầu chính ôm rủi ro từ chủ đầu tư, sau đó đẩy toàn bộ rủi ro đó xuống các nhà thầu phụ nhỏ hơn sẽ tạo ra sự bất ổn cho toàn bộ ngành xây dựng. Năng lực tài chính yếu kém của một chủ đầu tư không thể là lý do để hàng loạt doanh nghiệp khác bị đẩy đến bờ vực phá sản. Điều này giúp cho ngành xây dựng của Úc vận hành một cách minh bạch và công bằng hơn, giảm thiểu tình trạng phá sản dây chuyền.

Điều đáng nói là mô hình này đã thành công và có sức ảnh hưởng, được nhiều nước khác như Canada, Malaysia học hỏi và áp dụng. Nó càng có ý nghĩa đối với một ngành đặc thù như xây dựng, nơi dòng tiền là “mạch máu” và sự chậm trễ của một bên có thể gây ra hiệu ứng domino cho toàn bộ dự án. Khi các nhà thầu phụ không có tiền, họ không thể trả cho nhà cung cấp, không thể trả lương công nhân, dẫn đến đình trệ thi công, ảnh hưởng chất lượng và tiến độ. Gánh nặng khi đó không chỉ là của doanh nghiệp, mà còn là của cả nền kinh tế.

Kiểm soát thỏa thuận Pay When Paid ở Việt Nam: Cần một hành lang pháp lý rõ ràng

Với những phân tích ở trên, có thể thấy việc có nên tiếp tục cho phép áp dụng thỏa thuận Pay When Paid một cách không có giới hạn hay không cần được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét lại một cách thấu đáo. Tham khảo kinh nghiệm của nhiều quốc gia, việc bổ sung các quy định rõ ràng và khả thi để kiểm soát điều khoản này là một yêu cầu hợp lý và cần thiết.

Một cơ chế như vậy không chỉ giúp bảo vệ các nhà thầu phụ vốn ở thế yếu, mà còn góp phần “làm lành mạnh” dòng tiền và môi trường cạnh tranh của cả ngành xây dựng. Xa hơn, đây là một bước đi thực tế nhằm nâng cao tính minh bạch và chuyên nghiệp, qua đó cải thiện môi trường kinh doanh chung của quốc gia.

(1) Trong nhiều trường hợp, nhà thầu phụ buộc phải chấp nhận điều khoản này như một điều kiện tiên quyết khi đàm phán hợp đồng.
(2) Ngoại lệ duy nhất: nếu bên thứ ba (ví dụ: chủ đầu tư) bị phá sản thì điều khoản “Pay When Paid” có thể được công nhận là hợp lệ

Phạm Đăng Khoa